□武汉大学党内法规研究中心 刘小庆
近年来，随着互联网技术的不断进步和直播行业的迅速崛起，各大直播平台纷纷涌现，吸引了大量主播和用户的参与。在直播行业中，打赏是观众对主播表示喜爱和支持的一种方式，观众可以通过充值平台虚拟货币、兑换虚拟礼物并赠送给主播。这些虚拟礼物不仅代表了观众的认可，也为主播带来了直接的收益。然而对于直播打赏的合同性质法律上并没有明确的规定，司法实务中也存在争议，有赠与合同说、服务合同说、无法律关系说、事实行为说四种分歧。
直播打赏的性质争议
第一，赠与合同说。持赠与合同说的论者认为，主播的表演系事实上向观众发送的成立赠与合同的要约邀请，观众赠送礼物的动作完成就是向主播订立赠与合同的要约，同时也履行了交付赠与财产的义务，主播接受即承诺完成，双方成立赠与合同。由于用户观看直播并未设置门槛、并不强制要求赠送礼物，故用户赠送礼物的行为与主播的表演行为或平台的运营行为均非对待给付义务，不能视为消费行为，而应认定为赠与行为，用户与主播、平台之间成立赠与合同关系。
第二，服务合同说。持服务合同说的论者认为，直播打赏的缔约方是用户和平台，当出现纠纷时平台的责任优于主播。基于主播和平台的利益一致性，主播的直播行为可被视为平台的职务行为，主播和平台应共同构成提供服务的一方主体，与用户这一消费群体达成网络服务合同。
第三，无法律关系说。持无法律关系说的论者认为，主播与用户之间并无直接的法律关系，仅与平台具备服务合同关系。用户在抖音平台充值“抖币”，即与该直播平台的所属公司达成网络服务合同关系，主播仅能从打赏虚拟礼物中获得部分绩效奖励，但主播的收益系与平台之间的收益分成或者雇佣关系的佣金，因此用户与主播之间并无直接法律关系，真实货币是由抖音公司获取。
第四，事实行为说。持事实行为说的论者认为，直播打赏属于一种比较典型的情感行为。因打赏当事人的意思表示真实性难以确定，考虑到用户受直播间情绪营销的影响不应视为“理性经济人”且打赏过程取证困难、直播内容真实性无从考究，直播打赏行为应归入事实行为。法律因仅就“非真正打赏行为”进行规制，将直播打赏的主体资格与价值限额作为法律调整直播打赏行为的外延式条件，对于形似而实非的“非真正打赏行为”，应当将其拉回法内空间，按照赠与、服务合同甚至销赃等相应行为的性质由法律进行调整。
直播打赏的法律性质分析
第一，直播充值打赏不应认定为赠与。根据《中华人民共和国民法典》第六百五十七条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”具体而言，赠与合同的构成要件有四：一是赠与的当事人有相应的民事行为能力；二是赠与的意思表示真实，同时需注意，赠与合同是双方行为，要赠与人、受赠人双方的意思表示方能成立，如果受赠与人不愿意接受赠与，或者受赠与人愿意接受赠与，而赠与人没有赠与意思，则赠与合同不成立；三是赠与合同的条款内容合法，不违背公序良俗；四是所赠财物必须是属于赠与人自己所有的合法财物。从性质和特征上来看，赠与合同属于转移财产所有权的合同，赠与合同强调的是“单务性”“无偿性”，且赠与人在赠与财产转移之前有任意撤销权。但结合用户打赏的路径分析，打赏行为显然不具备赠与合同的性质和特征。
首先，打赏行为并不具备赠与合同转移财产所有权的特征。用户在充值时已经向平台支付了对等价值，系履行用户充值协议的行为。用户在完成充值后兑换的礼物为虚拟道具，该虚拟道具不具有流通性，不具备货币价值、预付价值。虚拟礼物为产生并储存于抖音网络数据库的数据信息等衍生物，用户对其不享有所有权，无法实际控制和处分，仅能按照平台规则进行使用，不符合赠与合同中标的物为“自己财产”的要求。用户打赏后，主播并未获得真实的货币，真实货币由平台的运营方获取，主播只能依据与平台的合作合同或劳动合同再进行结算。因此，虚拟货币区别于一般的财产性权益，并不能成为虚拟财产，虚拟货币作为一个记分符号用以评价主播流量带动能力。既然用户对虚拟货币不存在所有权，也就更不具备行使赠与合同中财产转移前的任意撤销权的可能。
其次，打赏行为并不具备“单务性”“无偿性”。根据2024年7月31日人力资源和社会保障部办公厅、国家市场监管总局办公厅、国家统计局办公室发布的《关于发布生物工程技术人员等职业信息的通知》，网红主播已经正式成为国家新职业，因此网络直播表演应属于网红的劳务付出。根据政策规定并结合平台与主播签署的协议约定来看，主播与平台之间既可能构成劳动关系，也可能构成合作关系，但不管是何种关系，都有赖于主播开展直播的履行行为和时间精力的付出。主播不主动开直播就没有接受粉丝打赏的可能，而在赠与合同中受赠人是纯受益的，不需要支付任何对价，因此主播也不符合受赠人的条件。
最后，在直播过程中，主播、平台或公会都没有能力考查用户是否为适格的民事主体、打赏是否为真实意思表达。一是主播面向的是不特定的多数人，直播过程中粉丝流动性极大，即便用户为未成年人，主播也无从知晓；二是直播间用户的平均在线时长可能就几分钟甚至最短的就几秒钟，对于用户的货币来源是否合法、是否侵犯配偶或他人的财产权益，平台和主播根本没有审查的能力和时间，只能履行最基本的提示义务；三是用户打赏的过程只能显示在屏幕前端，至于屏幕后端用户的真实意思表示情况平台和主播根本无从取证。
第二，直播充值系履行服务协议的内容，打赏系平台服务的延伸。用户的打赏行为实际上是对虚拟道具的使用行为，该虚拟财产发送出去后，先是由平台收取，再由平台根据合作协议分配给主播及主播所在的公会。实际上，打赏行为仍在平台的支配之下，且需依照平台的规则进行，仍属于平台提供服务的内容之一。
首先，用户在注册与充值时就与平台建立了网络服务合同关系。以抖音平台为例，从用户“注册—充值—打赏”的路径来看，游客第一步需注册并同意《抖音用户服务协议》后才能具备平台正式的用户身份。注册后用户可享受抖音平台提供的完整服务。根据《抖音用户服务协议》约定，用户可在抖音平台观看直播、进行充值，获取平台虚拟钻石兑换礼物；根据自己的认可度和满意度将礼物打赏给提供表演服务的相应主播，并获得在线即时互动等个性化体验；除根据自己的喜好选择观看直播表演外，平台注册用户根据其消费的抖币/钻石数量，可以获得不同等级，不同等级的用户拥有不同的特权，如展示荣誉勋章、开户入场特效等。
用户注册完成并进行实名认证和绑定电子支付账户后就可以进行第二步的充值，充值前需勾选根据《抖音充值协议》《充值安全提示》，该协议加粗提示充值成功后不提供任何退还或逆向退还服务；明确载明了用户应当确保充值来源的货币是合法的且未侵犯任何第三方合法权益，否则应自行负责解决相应纠纷并承担法律责任；明确提示用户应量入为出、理性消费。由此可见，用户的充值行为属于网络消费行为，目的为获取平台提供的服务，其与抖音平台运营方之间形成的是网络服务合同关系。
其次，线上直播的特点为面向不特定的多数人，用户是否对主播打赏、打赏多少并无强制性规定，属于一种非强制性的对价支付方式。该特点表明用户与平台之间的网络服务合同具有即时性，主播基于合作关系或劳动关系依附于平台，用户表面上打赏的是主播，实际上也是对平台服务的认可。用户对主播进行打赏的同时平台即已部分履行了服务合同，当用户在平台账户内的虚拟财产使用完毕时，相应的充值服务就履行完毕。
最后，主播的直播活动属于平台的经营范围，平台基于合作协议或劳动合同直接对主播进行管理和监督，对其直播内容进行审核和修改，并最终决定主播的收益分配，基于此，主播应与平台共同构成服务提供方。基于打赏数额的累计和增加，用户也可以获得平台赋予的等级特权和入场特效等服务，直播打赏应属于平台提供服务的一部分。